Powrót do wszystkich artykułówPrzedsiębiorcy będący wykonawcami zamówień publicznych stanęli w ostatnich miesiącach przed problemem nagłego wzrostu cen materiałów i surowców oraz kosztów robocizny. Pandemia COVID-19, konflikt zbrojny w Ukrainie, galopująca inflacja – rynkowe konsekwencje tych zdarzeń stały się coraz bardziej problematyczne z punktu widzenia realizacji zawartych kontraktów. Obok wzrostu cen materiałów i kosztów pracowniczych, wykonawcy borykają się z problemem ograniczenia dostępności produktów i materiałów z powodu między innymi przerwania łańcuchów dostaw, jak i brakiem rąk do pracy (część pracowników branży będących obywatelami Ukrainy wyjechała z Polski). Wymienione wyżej czynniki istotnie wpłynęły i nadal wpływają na obniżenie rentowności kontraktów zawartych w procesie udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji pojawia się potrzeba podwyższenia wynagrodzenia ustalonego przez strony w umowie jeszcze zanim te wyżej wymienione nadzwyczajne okoliczności powstały. Jakie kroki należy podjąć, aby dokonać waloryzacji wynagrodzenia?
Analiza umowy o zamówienie publiczne
Pierwszym krokiem powinno być przeanalizowanie zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z dnia 16 sierpnia 2022 r., dalej jako „ustawa PZP”) regulują bowiem zakres postanowień umowy o wykonanie zamówienia publicznego i przewidują, że w niektórych przypadkach zapisy dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia są obligatoryjne. Takim przypadkiem jest w szczególności zawarcie na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi (art. 439 ustawy PZP). W pozostałych przypadkach – strony także mogą zawrzeć w umowie postanowienia o waloryzacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, choć nie mają takiego obowiązku (art. 440 ustawy PZP).
W przypadku, kiedy w umowie o wykonanie zamówienia publicznego nie uwzględniono postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, wykonawcy mogą skorzystać przepisu art. 455 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem możliwe jest dostosowanie zawartej już umowy do zmian wywołanych zewnętrznymi okolicznościami, które wystąpiły w trakcie realizacji kontraktu. Warto również zaznaczyć, że z regulacji zawartej w art. 455 ustawy PZP mogą skorzystać także ci wykonawcy, którzy co prawda zawarli umowę z klauzulami waloryzacyjnymi, jednak treść tych postanowień nie pozwala na wystarczające podwyższenie wysokości wynagrodzenia.
Stosownie do przepisu art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zamawiający może przewidzieć, że w umowie zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia będą wprowadzane zmiany. Warto zwrócić uwagę na to, że to zamawiający decyduje o tym, czy skorzysta z tego uprawnienia – wprowadzenie zapisu dotyczącego możliwości zmiany umowy nie jest obligatoryjne. Przywołany przepis pozwala zamawiającemu już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zabezpieczyć prawidłowy tok realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie klauzul przeglądowych umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych.
Z kolei w myśl art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może zostać wprowadzona w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, jeżeli zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Podkreślić trzeba, że zmiana umowy oparta na tym przepisie może mieć miejsce dopiero wówczas, gdy pomimo należytej staranności zamawiającego jej przewidzenie nie było możliwe.
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać między innymi zjawiska gospodarcze o charakterze zewnętrznym w stosunku do stron umowy i od nich niezależne. Urząd Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, że „konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności” [Opinia Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2022 r. w kwestii dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp.].
Wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia
W razie stwierdzenia przez wykonawcę wzrostu cen materiałów i (lub) kosztów realizacji zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności powinny mieć zastosowanie klauzule waloryzacyjne zawarte w umowie. Dopiero w przypadku, gdy strony nie zawarły w umowie klauzuli waloryzacyjnej lub gdy jej zastosowanie jest niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany, możliwe jest dokonanie zmiany wynagrodzenia na podstawie przepisów ustawy PZP. Niezależnie jednak od tego, na jakiej podstawie wykonawca będzie się domagał waloryzacji wynagrodzenia, konieczne jest zgłoszenie takiego żądania zamawiającemu w odpowiednim terminie.
W tym miejscu warto przywołać stanowisko Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym jako działanie niegospodarne mogłaby być uznana odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy mimo spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy [rekomendacje Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej dotyczące zmiany umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) z dnia 2 sierpnia 2022 r.].
Niewprowadzenie koniecznych zmian w umowie może zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy oraz prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego. Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca może choćby potencjalnie, skutecznie żądać podwyższenia wynagrodzenia na drodze sądowej. Innym zdarzeniem, które może skutkować znaczącym zwiększeniem kosztów wykonania inwestycji po stronie zamawiającego będzie wypowiedzenie umowy przez wykonawcę, co spowoduje konieczność ponowienia procedury zamówieniowej.
Rekomendacje dla branży wod-kan
Wykonawcy realizujący zamówienia w branży wodno-kanalizacyjnej powinni dokonać ponownej analizy opłacalności wykonania zamówienia biorąc pod uwagę zmiany cen i stawek czynników produkcji na rynku. W dalszej kolejności niezbędne będzie zweryfikowanie wpływu niekorzystnych, niemożliwych do przewidzenia zdarzeń na realizację umowy o wykonanie zamówienia publicznego i jak najdokładniejsze udokumentowanie – zarówno wystąpienia tych zdarzeń, jak i wywołanych przez nie skutków. W przypadku, kiedy w wyniku takiej analizy okaże się, że kontrakt stał się nierentowny – warto rozważyć możliwość podwyższenia wysokości wynagrodzenia. W tym miejscu warto przypomnieć, że wykonawca jest zobowiązany na podstawie art. 431 ustawy PZP do współdziałania z zamawiającym. Z tego względu żądanie dotyczące zmiany umowy powinno być przedstawione zamawiającemu możliwie jak najszybciej.
